挪用公款罪-《柏浪涛刑法主观题》

一、挪用公款罪的法条

《刑法》第三百八十四条规定,挪用公款罪是指,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

《刑法》第一百八十五条规定,国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

二、挪用公款罪的行为主体与行为对象

1.挪用公款罪行为主体:国家工作人员

提示:根据第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,可以成为贪污罪的主体。这类人本不属于国家工作人员,但是该款将他们拟制为国家工作人员。由于第384条挪用公款罪中没有类似法律拟制,因此此类人挪用受委托管理、经营的国有财产的,只能定挪用贅金罪,不能定挪用公款罪。

2.挪用公款罪行为对象:公款

提示:根据第384条第2款规定,挪用救灾、教济等特定款物,归个人使用,以挪用公款罪论处。这表明, 将“特定物”拟制为“款”。由于是法律拟制,所以特定物仅限于第384条第2款规定的“物” ,不包括防疫、社会捐助等特定物。贪污罪的对象与挪用公款罪的对象有所区别。贪污罪的对象既包括公款也包括公物挪用公款罪的对象原则上只包括公款,例外地包括了第2款的“特定物”

三、挪用公款罪的行为公式

┏非法活动(3万元)
挪出行为→归个人使用→使用方式 → ┣营利活动(5万元)
┗一般活动,超过3个月未还(5万元)

本罪的实行行为只有挪出行为,不包括使用行为。

使用行为是客观处罚条件(启动刑罚的条件)

[结论]本罪的实行行为是,为了归个人使用,挪出公款的行为。只要实施了该实行行为,就成立本罪。如果因为意志以外原因未能挪出来,就成立犯罪未遂。如果挪出来,就成立犯罪既遂。本罪的特殊性在于,即使本罪既遂了,并不直接科处刑罚,还要求具备客观处罚条件(归个人使用的行为)才予以处罚,追究刑事责任。如果不具备客观处罚条件,就不追究刑事责任,从这个意义上讲,也就不构成犯罪,也即客观处罚条件也属于广义的犯罪成立条件。因此,如果挪出来,但未进行违法活动,或三个月内还了,不能定犯罪中止,而是不处罚、不定罪。(2011 年第54题)

四、归个人使用(重点)

1.行为定性

  • 个人落了人情
  • 个人落了好处

2.行为方式

(1)内容

A“进行非法活动”。

  • 第一,不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求,司法解释要求是3万元。
  • 第二,非法活动如果构成其他犯罪,应数罪并罚。

B“数额较大,进行营利活动”。

不要求挪用时间达3个月。司法解释规定,“数额较大”是5万元。

C“数额较大,超过3个月未还”。

这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动,在时间上超过3个月未还。司法解释规定,“数额较大”是5万元。

(2)认定

由于三种行为方式都属于客观处罚条件,因此,不以计划用途来认定,而以实际用途来认定。

  • 例1,甲为了走私而挪出公款,但因为股市行情好就用于炒股。对此应认定为挪用公款进行营利活动。
  • 例2,甲为了炒股而挪出公款(数额较大),但因为股市行情不好就一直将公款放着没用,超过3个月未还。对此就认定为挪用公款数额较大,超过3个月未还。

(3)包容评价

三种处罚条件的包容评价。根据法益危害程度,非法活动可以包容评价为营利活动,营利活动可以包容评价为一般活动。(2014年第62题)

  • 例1:甲挪用公款2万元进行营利活动,挪用公款3万元进行其他活动,均超过3个月未还。如果单独看,两个行为都不构成本罪,但是,将2万元的营利活动评价为一般活力,则一般活动为5万元,符合“数额较大,超过3个月未还”,成立本罪。
  • 例2:甲挪用公款2万元进行赌博、走私等非法活动,挪用公款3万元进行营利活动。如果单独看,两个行为都不构成本罪,但是,将2万元的非法活动评价为营利活动,则符合“数额较大(5万元),进行营利活动”,成立本罪
  • 例3 (巩固练习):甲挪用公款1万元进行非法活动,3个月内归还;挪用公款2万元进行营利活动,3个月内归还;挪用公款2万元进行其他活动,超过3个月未还。甲是否构成本罪?答案是不构成,因为非法活动、营利活动包容评价为一般活动,要求超过3个月未还。

五、挪用公款罪与贪污罪的关系

挪用公款罪是A,贪污罪是A+B,,B就是非法占有目的二者的区分标准是有无非法占有目的(有无归还意思)。两罪是包容评价关系贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。 当无法查明非法占有目的时,可认定为挪用公款罪。(2016 年第11题)

根据司法解释,有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的:

  • 携带挪用的公款潜逃的。对其携带潜逃的公款部分,定贪污罪。注意:如果先前行为已经构成挪用公款罪,则与贪污罪并罚。
  • 采取虚假发票平账、销毁账目等手段史,使所挪用的公款在账上难以反映,且不归还的。(2008 年第92题)
  • 截取单位收人不入账,非法占有,使所占有的公款在账上难以反映,且不归还的。
  • 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。

六、共同犯罪的模型(重点)(背住了)

1.甲为了贩毒而挪出公款后,乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承继的共同犯罪,乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪,并罚。

2.乙为了贩毒,指使甲挪出公款,甲明知乙使用公款会用于贩毒,而将公款挪用给乙。乙拿到款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯,对乙的贩毒行为也要负责,构成贩卖毒品罪的帮助犯,数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯,并罚。

3.乙谎称为了看病需要钱,唆使甲挪用公款30万元给自己,两周后归还。甲信以为真并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品,两周后归还给了甲。乙虽然欺骗了甲,但不构成挪用公款罪的间接正犯,因为成立挪用公款罪的正犯要求具有国家工作人员的身份,乙没有国家工作人员的身份。不过,乙可以构成挪用公款罪的教唆犯。甲属于该罪客观阶层的“实行犯”在主观阶层,由于甲不知情,没有犯罪故意,因此最终不构成该罪。

4.挪用人因挪用公款,收受对方贿赂,与受贿罪并罚。

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