法考(柏浪涛)刑法攻略观点展示汇总

2021年最新的柏浪涛老师观点展示
根据2021年最新法考攻略📚
刑法柏浪涛老师的观点展示终极总结
对应2021年最新《刑法攻略》的页数。
大家结合刑法攻略来学习
观点展示是法考的一个重点和难点!
也是我们必须掌握的。

一、夫妻救助义务观点展示 P43

第一,妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。例如,妻子身重病、遇到歹徒等,丈夫有救助义务。
第二,妻子自己决定陷入险境,例如,妻子自残或自杀。对此,丈夫有无助义务?以前有定论,也即夫有救助义务。
目前变成观点展示:
观点一多数观点):有救助义务,因为这是法律规定的义务。
观点二:没有救助义务,因为妻子作为成年人,精神正常,没有被骗、被胁迫,自己主动陷入险境,属于被害人自陷风险,不应让丈夫承担刑法义务。

二、偶然防卫观点展示 P74

1.偶然防卫的类型。

(1)故意型偶然防卫。例如,乙欲杀死丙,正要开枪时,被窗外的甲开枪打死甲没有认识到乙正要杀人,甲只有杀害乙的故意。经事后查明,若甲当时不将乙打死,乙就会将丙打死。(甲乙丙)甲在客观上制止了乙的不法侵害,但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪
(2)过失型偶然防卫。例如,乙欲杀死丙,正要开枪时,被附近的甲开枪打死。甲是猎人,正坐在附近擦枪,不慎走火,打死了乙。经事后查明,若甲当时不将乙打死,乙就会将丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害,但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。

2.偶然防卫的观点展示。

(1)防卫认识不要说:成立正当防卫,只要求客观上制止了不法侵害,不要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫构成正当防卫。其背后理由是,一个行为是好行为(正当行为)还是坏行为(违法行为),取决于其制造的客观结果,客观上制造了好结果(客观上制止了不法侵害),那么行为就是好行为,是正当防卫。至于行为人有没有认识到自己制造了好结果,不重要。因此,成立正当防卫不要求防卫认识。上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中,甲制造了好结果(制止了乙的不法侵害,救了丙),其行为便是好行为(正当防卫)。
(2)防卫认识必要说:成立正当防卫,要求主客观相统一,也即不仅要求客观上制止了不法侵害,还要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫不构成正当防卫。其背后理由是,一个行为是好行为还是坏行为不取决于其制造的结果,不能以成败论英雄。行为的好坏与结果的好坏应独立判断。行为成为好行为的条件是,客观上制止了不法侵害,并且主观上认识到这一点。因此,成立正当防卫,要求有防卫认识上述故意型偶然防卫中,甲没有认识到乙在杀丙,没有制止乙杀人的防卫认识,只有杀乙的犯罪故意,因此甲不成立正当防卫。由于甲的行为是坏行为,因此甲成立了故意杀人罪。但由于甲制造了好结果(杀了乙,救了丙),因此不能说甲构成故意杀人罪既遂,因为既遂结果是个坏结果。所以,只能认定甲构成故意杀人罪未遂。
上述过失型偶然防卫中,甲没有防卫认识,因此不成立正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪,有三项要求,一是有过失行为(坏行为),二是有实害结果(坏结果),三是有因果关系。甲有坏行为,但没有坏结果,因为杀了乙,救了丙。因此,甲不构成过失致人死亡罪,作无罪处理[提示]防卫认识不要说和必要说,没有哪个是多数说,平分秋色。

三、正当防卫观点展示 P77

甲故意伤害乙,乙反击甲,情急之下捡起一块砖扔向甲,击中了甲,同时也击中了旁边的丙乙对甲无疑构成正当防卫,但对丙构成什么,对此没有定论,而是观点的展示:
观点一:乙对丙也构成正当防卫。问题是,如此的话,丙就必须忍受乙的行为
观点二:乙对丙构成假想防卫。问题是,假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害,也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上很难说乙有这样的主观心理。
观点三:乙对丙构成紧急避险。问题是,紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益然而,伤害丙并不能起到保护乙的效果。

四、偶然避险观点展示 P82

1.偶然避险的辨认标准:在避免危险这一点上,没有做到主客观相一致,也即客观上避免了危险,但行为人主观上没有认识到这点例如,甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃,却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。甲属于偶然避险。
2.偶然避险的观点展示。
(1)避险认识不要说(结果无价值论):成立紧急避险,只要求客观上避免了危险,不要求主观上认识到这一点。结论:偶然避险成立紧急避险。因此,上中的甲成立紧急避险,不构成故意毁坏财物罪
(2)避险认识必要说(行为无价值论):成立紧急避险,要求主观上具有避险认识。结论:偶然避险不成立紧急避险。因此,上例中的甲不成立紧急避险,成立故意毁坏财物罪,但是由于甲制造了好结果,所以不构成故意毁坏财物罪既遂,而构成未遂。

五、打击错误观点展示 P102

例如,甲看到前方树下站着仇人乙,向其开枪,打偏了,不慎打死附近忽然出来的丙。
注意案件事实前提是:甲对丙的死亡持过失心理。
如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理,则表明在丙的死亡上,甲的主客观是一致的,没有事实认识错误。
对于打击错误,理论上存在观点展示两种观点平分秋色,没有哪种是多数观点或主流观点。目前考试考查的是观点展示,而非唯一定论。
具体符合说。其理念是实事求是,尊重案件事实,侧重于保障人权。该说认为,甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,一个行为触犯两个罪名,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。
法定符合说。其理念是侧重于保护法益,既然凶手致人死亡,就应严惩凶手,为此可以修改案件事实。该说认为,甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙的死亡虽然持过失心理,但是可以修改为对丙的死亡持故意心理,因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名,想象竟合,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂 。

六、对象错误与打击错误结合观点展示 P103

例如,甲以为前方左侧10米处是仇人乙(实际是丙),向其开枪,子弹打偏,不慎击中右侧附近一人,该人是仇人乙。甲对左侧的人存在对象错误,对右侧的人存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示,而打击错误存在观点展示,故主要分析打击错误。
具体符合说认为,甲对左侧的人(丙)构成故意杀人罪未遂,对右侧的人(乙)构成过失致人死亡罪,想象竟合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。
法定符合说认为,甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂,对右侧的人构成故意杀人罪既遂,想象竞合,择重罪论处,定故意杀人罪既遂。

七、打击错误与偶然防卫结合观点展示 P103

模型1:犯罪人的场合。(2016年真题),甲乙共同向丙射击。甲未料击中乙,致乙死亡。事后查明,甲若未致乙死亡,乙便会射中丙。
打击错误是三边关系:犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、实害对象(乙)。甲朝丙开枪,却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系:犯罪人(甲)→实害对象(乙)。甲打死乙,客观上制止了乙的不法侵害,但甲主观上没有意识到这一点,因此属于偶然防卫。讨论顺序是,先讨论完整的三边关系,再讨论其中的双边关系。
第一,打击错误。
具体符合说认为,甲对丙构成杀人未遂,对乙构成过失致人死亡,想象竞合,择一重罪论处。
法定符合说认为,甲对丙构成杀人未遂,对乙构成杀人既递(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),想象竞合,择一重罪论处。
第二,偶然防卫。
结果无价值论认为,甲的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。
行为无价值论认为,甲的行为具有法益侵害性,是坏行为,但制造了好结果(救了丙),所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),但也不构成正当防卫。
模型2:防卫人的场合。例如(2017年第53题),甲、乙合谋杀害丙,计划由甲对丙实施杀,乙持枪埋伏于远方暗处,若丙逃跑则伺机射杀。案发时,丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害,丙开枪射杀甲,子弹与甲擦肩而过,击中远处的乙,致乙死亡。关于本案,下列哪些选项是正确的?
A.丙的行为属于打击错误,依具体符合说,丙对乙的死亡结果没有故意
B.丙的行为属于对象错误,依法定符合说,丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说,丙对乙都不能构成正当防卫
D.不论采用何种学说,丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
答案:AD,讨论顺序是,先讨论完整的三边关系(打击错误,丙打甲,却打中乙),再讨论其中的双边关系(偶然防卫,丙打中乙)
第一,打击错误。丙朝甲开枪,没有打中甲,却未料打中乙。丙构成打击错误。
具体符合说认为,丙对甲暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对乙构成过失致人死亡,想象竞合,择一重罪论处。
法定符合说认为,丙对甲暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对乙构成故意杀人既遂,想象竞合,择一重罪论处。
第二,正当防卫。其一,丙朝甲开枪,无疑构成正当防卫。其二,丙打死乙,客观上制止了乙的不法侵害,但丙主观上没有认识到这一点,因此属于偶然防卫。对此:
结果无价值论认为,丙的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。
行为无价值论认为,丙的行为具有法益侵害性(有击中附近无辜行人的危险性),是坏行为,但制造了好结果,制止了乙的不法侵害,所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),但也不构成正当防卫。因此,C项错误,因为依据结果无价值论,丙对乙构成正当防卫。D项正确,因为不论采取何种学说,丙对甲都构成正当防卫。

八、结果的推迟发生观点展示 P105

甲故意杀乙,致乙重伤昏迷,以为乙死亡,为了抛尸,将乙扔进河里,乙溺水身亡。如何处理?
行为公式:前一行为(故意杀人,致人重伤昏迷,以为死亡)+后一行为(毁“”灭迹,导致死亡)焦点问题是,死亡结果与哪个行为有因果关系?由于甲的故意杀人行为已经终了,所以后面的毁“尸”灭迹行为与故意杀人行为是独立关系。对此需判断二者是叠加关系还是阻断关系。在此存在观点展示。若考查唯一答案,按照多数说作答。若考查观点展示,则选择任何一种观点都给分
第一种意见(多数意见)认为是叠加关系,前后行为制造的危险流一起导致死亡结果,属于多因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂,后一行为构成过失致人死亡罪。故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪,定故意杀人罪既遂。
第二种意见认为是阻断关系,后一行为阻断了前一行为的危险流,由后一行为单独直接导致死亡。前一行为构成故意杀人罪未遂,后一行为构成过失致人死亡罪,两罪并罚。

九、结果的提前实现观点展示 P107

行为公式:前一行为(计划的杀人预备行为)+后一行为(计划的杀人实行行为),实际上前一行为导致死亡结果。焦点问题是,前一行为是否属于着手,是否属于实行行为?如果是,则构成故意杀人罪既遂,否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为,死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的,才属于既遂结果。
“着手”是个主客观相统一的概念,由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。做题时要两步走
第一步:先判断有无着手行为。主流观点认为,着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。如果没有着手行为,则不构成故意杀人罪既遂,而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
例如,妻子欲杀害丈夫,中午将一瓶毒酒放在餐桌上,准备在丈夫第二天回家后端给他喝,然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家,喝了毒酒死亡。第一步,妻子在客观上没有实施着手行为,因为中午放置毒酒时,对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。因此,妻子构成故意杀人罪的犯罪预备,而非既遂。同时,妻子将毒酒放在家里餐桌上,存在过失,构成过失致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名,想象竞合犯,择一重罪论处。
(2)第二步,如果有着手行为,则接下来判断有无着手故意。关于着手故意,存在观点展示。
若考查唯一答案,按照多数说作答。若考查观点展示,则选择任何一种观点都给分。争议焦点在于,故意的认识内容需要包括哪些内容?
对行为的故意说认为(多数观点),着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认识到着手行为,就认为有着手故意。
对结果的故意说认为(少数观点),着手故意的认识内容,不仅包括着手行为,还包括行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果,才认为有着手故意。

十、着手行为的判断观点展示 P123

关于着手行为的判断,存在观点展示。其中第四种观点是主流观点。(2019年试题)
第一种观点(主观说):犯意表现出来时就是着手。例1,为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃,就是盗窃罪的着手。例2,为了入户抢劫,携带凶器进入他人家院子,就是着手。
第二种观点(形式的客观说):开始实施刑法分则规定的构成要件行为。例如,为了实施保险诈骗,制造保险事故,就是保险诈骗罪的着手。
第三种观点(实质的客观行为说):开始实施具有现实危险性的行为时,就是着手。例如,甲为了杀乙,给乙寄出毒药时,就是着手。
第四种观点(实质的客观结果说):行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时,就是着手。例如,甲为了杀乙,乙收到毒药时,才算甲的杀人着手 。

十一、犯罪中止观点展示 P126

关于“能不能继续犯罪”的判断,理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。
纯粹主观说认为,应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪,犯罪人认为不能继续犯罪,就认定不能继续犯罪。然而,该说并不妥当。例如,甲强奸妇女时,发现妇女长得太磅,感到实在无法下手,便放弃。依主观说,甲认为不能继续犯罪,那么便认定为不能继续犯罪。依此,甲便是在不能继续犯罪的情况下被追放弃犯罪,构成未遂。这种结论并不当。
纯粹客观说认为,应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪,从客观角度看能继续犯罪,就认定能继续犯罪。依照该说,上述强奸案中,虽然妇女长得丑,但在客观上能继续强奸,在此前提下放弃犯罪属于主动放弃,应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。例如,甲强妇女,忽然发现对方是自己的亲妹妹,便放弃。依客观说,在客观上对亲妹妺仍能够继强奸,在此前提下放弃便属于主动放弃,应认定为中止。然而,这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。
客观说多数说)认为,依据社会一般人的看法,看在当时情境下能不能继续犯罪。社会一般人的标准(平均人格)是个客观标准,因此成为客观说。例如,从社会一般人的角度看,上述强奸案中,对方长得丑还是可以继续,只要再勇敢一点。对方是亲妹妹,便无法继续强奸。

十二、犯罪中止观点展示 P127

犯罪中止的前提条件是能够继续犯罪,在此前提下放弃犯罪,能够推导出来,犯罪人主观心理是自动放弃犯罪,成立中止。前提条件是无法继续犯罪,在此前提下放弃犯罪,能够推导出来,犯罪人主观心理是被迫放弃,成立未遂。理论上将这种主观心理条件称为主观说(主流学说),也即成立犯罪中止,要求犯罪人主观心理是主动放弃犯罪。
关于主观心理的要求,理论上还有限定主观说犯罪人理性说。这些学说均是少数说。(2019年试题)限定主观说认为,在主观说的基础上应加个限定条件,也即犯罪人自动放弃犯罪是基于道德伦理动机(同情、悔过等)例如,甲男嫌妇女长得丑而放弃强奸,由于缺乏悔过动机,不成立犯罪中止。理论界主流观点认为,限定主观说的这种要求是不必要的。当然,如果犯罪人基于同情、悔过心理而自动放弃犯罪,则无疑成立犯罪中止。
犯罪人理性说认为,犯罪人自动放弃犯罪的心理必须是一种非理性的心理,是一种感性的心理(同情、悔过、惊愕等)如果犯罪人理性冷静权衡后,认为无法继续犯罪,则表明是被迫放弃犯罪。例如,甲举刀砍
犯罪是一种感性的心理(不忍心),属于自动放弃犯罪,成立中止。按照主观说,甲也是犯罪中止 杀妻子,此时年幼的孩子走进来,哀求甲不要杀妈妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子,便放弃犯罪。甲放弃 。

十三、共同正犯的成立条件观点展示

在共同正犯的成立条件上,存在观点展示:一是部分犯罪共同说,二是行为共同说目前尚未形成哪种学说是多数说。因此考试考查的是观点展示,没有考查成唯一定论,选择哪种都会给分:

共同的标准客观实行行为主观要件定罪罪名
完全犯罪共同说(被汰)完全相同必须是故意故意内容完全相同完全相同
部分犯罪共同说部分相同必须是故意故意内容部分相同可以不同

行为共同说,相互协作只需要有参与意识,故意、过失在所不问可以不同。

十四、片面的共同犯罪观点展示 P164

问题:甲乙共同制造违法事实,甲有参与意识,乙没有参与意识。甲与乙能否构成共同犯罪?对此存在观点展示。
肯定说认为,二人成立共同犯罪,不要求相互均有参与意识,有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪,对无参与意识的一方的违法事实要负责。
否定说认为,二人成立共同犯罪,要求二人均有相互的参与意识。因此,甲与乙不构成共同犯罪,甲对乙制造的违法事实不用负责。
(一)片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪,而乙对此并不知情。例如,甲欲杀丙,看到乙在追杀丙,便暗中设置绳索将丙绊倒(轻微伤),乙顺利杀了丙,乙不知道甲帮了自己。
肯定说认为:甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯,应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看,乙构成单独的故意杀人罪。也即,这里的共同犯罪不是相互构成,而是单向性构成。
否定说认为,甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯,对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤,因此不构成犯罪。不难看出,甲只是实施了帮助行为,若不将这种帮助行为挂靠到乙的实行行为上,无法正确评价甲的作用,由此导致甲无罪的结论也不妥当。因此,在片面帮助的案件中,否定说已被淘汰。
[注意]片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。这是因为,心理性帮助要发挥帮助作用,需要让被帮助者(实行者)感知到,对实行者有精神上的鼓励作用,然而,片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。
(二)片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪,而乙没有认识到被教唆。例如,甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方,乙偶然发现,以为是丙不慎弄丢的,火冒三丈,杀了丙。
肯定说认为:甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯,应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看,乙构成单独的故意杀人罪。也即,这里的共同犯罪不是相互构成,而是单向性构成。
否定说认为,甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯,对甲应单独处理,不构成犯罪。不难看出,甲只是实施了教唆行为,若不将这种教唆行为挂靠到乙的实行行为上,无法正确评价甲的作用,由此导致甲无罪的结论也不妥当。因此,在片面教唆的案件中,否定说已被淘汰。
(三)片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪,而乙实行犯罪时对此并不知情。在此存在观点展示。
例1,甲得知乙欲强奸妇女,便提前将妇女打晕(轻伤),然后退出,乙顺利强奸了妇女,但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为,所以甲属于片面实行。
肯定说多数说):(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识,应对乙的违法事实(强奸)负责,构成乙的强奸罪的片面的实行犯(片面的共同正犯)。(2)乙构成单独的强奸罪。
否定说(少数说):(1)甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯,构成单独的故意伤害罪。否定说认为,甲实施的是实行行为,无须挂靠到乙的实行行为上。注意:否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念,但承认“片面的帮助犯”概念,也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯,想象竟合,择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。

十五、教唆帮助他人自杀观点展示 P226

预设前提:他人是成年人、精神正常,做出自杀举动是真实意思表示,没有受到欺骗或胁迫。在此前提下,教唆、帮助他人自杀,他人(实行者)自杀身亡,教唆者、帮助者是否有罪?对此,
观点展示:
观点一:自杀行为不具有违法性,无罪,也即实行者无罪。根据共犯从属性原则,教唆者、帮助者也应无罪。
观点二:自杀行为具有违法性,只是无法谴责自杀者无法使其承担责任,也即实行者在客观阶层具有违法性,是一种“犯罪”行为。根据共犯从属性原则,教唆者、帮助者也有罪。

十六、刑法第239条第2款的解读观点展示 P240

绑架+杀害
这是结合犯:绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。(2014年第16题)
(1)杀害时间:从绑架的着手到释放人质前。
例1,甲使用暴力要绑架乙,但无法控制乙,干脆杀死乙。绑架罪(未遂)+杀人(既遂)=绑架罪(加重处罚)
例2,甲勒索到赎金后,释放了人质乙,又后悔,开车追了三公里,追上人质,将其撞死。此时不属于“杀害被绑架人”,因为乙已经恢复自由,不属于被绑架人(人质)。此时杀人要与绑架罪数罪并罚。(2020年试题)
(2)杀害要求杀死(多数观点)。例如,甲绑架了乙后,向乙的老公要钱,要到,在一杀乙时,被警察抓捕。不能适用该结合犯,而应正常处理,也即,绑架罪(既遂)与故意杀人罪(未遂),数罪并罚。

十七、侵占罪中的观点展示 P262

(1)基于不法原因而委托的财物
第一,委托给付的财物。例如,甲欲向国家エ作人员行贿,将财物委托乙,让乙转交给国家工作人员,乙却将财物据为己有,乙是否构成侵占罪?(2017年第18题)
观点展示
肯定说:①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论甲对财物是否具有返还请求权,财物都不是乙的财物,因此该财物属于“他人财物”。③如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为,将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化,这并不合适。
否定说多数说):①对于贿赂款,甲没有返还请求权,该财物已经不属于甲,因此,乙没有侵占“他人財物”。②该财产在乙的实际控制下,不能认为其已经属于国家财产,故该财产不属于代为保管的“他人物”。据此,不能认为乙虽未侵占甲的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪,会得出民法上甲没有返还请求权,但刑法上认为其有返还请求权的结论,刑法和民法对相同问题会得出不同结论,法秩序的统一性会受到破坏。
(2)委托保管的财物。例如,甲将其盗窃的财物委托给乙,告知是偷来的,让乙窝藏(或代为销售),乙却将财物据为己有,乙是否构成侵占罪?
观点展示
肯定说的理由:乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。财物是他人所有、自己占有的物,属于侵占罪的行为对象。据为己有属于侵占罪的行为方式。
否定说多数说)认为,对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由:①甲是盗窃犯,不是财物的所有人。②非法委托关系不应受法律保护。③财物属于原主人的脱离占有物。乙对原主人构成侵占罪,但因为乙只有一个行为,想象竟合,择一重,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

十八、死者占有问题观点展示

第一,否定说,认为既然财物的占有者已经死亡他就不存在对财物的占有意思,就失去了对财物的占有,那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
第二,肯定说,认为应当肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制。其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。
第三,折中说多数说),认为应分情形讨论。
情形一:甲基于报仇目的杀死乙后,很快发现乙身上的财物,立马拿走。此时认为死者对财物的占有状态仍在延续,没有消失。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。如果甲当时没有发现财物,离开现场后又返回现场,才发现死者身边的财物,拿走财物。此时认为死者对财物的占有状态已经消失,甲拿走财物构成侵占罪。
(髮:当场杀,当场拿,定盗窃;当场杀,过后拿,定侵占。)
情形二:甲杀死乙后离开现场,无关的丙路过,发现死者身上的财物并拿走。对于路过的第三人而言,无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物,构成侵占罪。产生这种差异,主要是考虑到杀人者杀了人,并且利用了这种事实状态取得财物,而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。(直、结:第三人,任何时候拿,都定侵占。)
情形三:甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙,然后发现乙身上的财物,拿走财物由于财物在乙家中,应当承认死者对财物的占有。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。(总箜:家里杀,家里拿,定盗窃。)
司法解释赞成折中说,规定:②“先以杀人故意杀死被害人,临时起意当场拿走财物,构成故意杀人罪与盗窃罪,数罪并罚。如果离开现场,日后返回现场拿走财物的,构成故意杀人罪与侵占罪,数罪并罚。”

十九、抢劫罪中观点展示 P286

对象错误。例如,甲盗窃后逃跑,误以为乙是主人,对乙实施暴力。
观点展示:
观点一(多数观点):甲不转化为抢劫罪,构成盗窃罪和故意伤害罪,并罚。理由是“为抗拒抓捕而实施暴力”,要求存在现实的抓捕者。
观点二:甲转化为抢劫。

二十、诈骗罪的观点展示 P308

(1)逃单行为(霸王餐)(2013年第61题)
甲开始有支付费用的意思,吃完后不想付钱,从后门偷偷溜走。
观点展示:
观点一:甲构成盗窃罪,盗窃财产性利益(餐费这种债权)
观点二:甲不构成盗窃罪。
(2)找借钱
银行职员自己搞错数字,客户明知数字不对却不指出,收到多付的资金。
观点展示:
观点一(多数观点):客户不构成诈骗,因为作为交易一方的银行职员有义务算对数字,作为交易另一方的客户没有指出和校对的义务。如果银行发现后,向客户索还,客户不退还,则构成侵占。
观点二(少数观点):客户有告知真相的义务,构成不作为的诈骗罪。
(3)销赃行为(直接将他人财物卖给善意第三人)
甲见外地商贩乙来本村购买木材,便指着邻居丙的树木说:“这些树是我的,3万元卖给你”乙信以为真,交给甲3万元。甲便说:“这些树归你了,你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。(2014年第60题,2015年第18题,2016年第17题,2019年试题)
第一,甲对邻居构成盗窃罪。其一普通的盗窃方式是,甲将树转移为自己占有。而本案甲将树直接转移为乙占有一方面,甲的这种转移占有只是节省了两次转移财物的劳力(先转移为自己占有,再卖给乙),和转移为自己占有没有本质区别。另一方面,盗窃罪的非法占有目的,既包括为自己非法占有,也包括为第三人非法占有,因此行为结构既包括将他人占有的财物转移为自己占有,也包括将他人占有的财物转移为第三人占有。也即,即使甲将树赠送给乙,也构成盗窃罪。其二,甲属于盗窃罪的间接正犯,利用不知情的乙,让乙转移了邻居的财物。
第二,甲对乙是否构成诈骗罪,关键看乙有无财产损失。少数观点认为:乙虽然花了钱,但取得了财物,没有存在财产损失,所以甲对乙不构成诈骗罪。多数观点认为:乙用正常价格买到赃物,吃亏了,有财产损失,所以甲对乙构成诈骗罪。由于甲只有一个处分行为(出卖行为),但针对了两个对象,同时触犯诈骗罪(对乙)与盗窃罪(对邻居),想象竞合,择一重罪论处。
(4)诈骗与销赃(两头骗)
例1,甲诈骗到乙的摩托车,然后向丙谎称是自己的摩托车,卖给了丙。甲先对乙构成诈编罪,后对丙是否构成诈骗罪,多数观点认为,甲构成诈骗罪,因为丙存在财产损失,基于此,两个诈骗罪并罚
例2,甲诈骗到乙的摩托车,然后向丙谎称是自己的摩托车,将摩托车质押给丙,向丙借款1万元。甲先对乙构成诈骗罪,后对丙是否构成诈骗罪,多数观点认为,丙的质押权没有保障,存在财产损失。甲构成诈骗罪。基于此,两个诈骗罪并罚。
(5)侵占与销赃
例1,甲要外出,将宠物狗交给朋友乙代为保管。乙拿到小狗后,直接卖给不知情的丙,获得1万元,据为有乙只有一个处分行为。第一,对甲构成侵占罪:第二,对丙是否构成诈罪,关键看丙是否存在财产损失。多数观点认为,乙对丙构成诈骗罪,与侵占罪想象竞合,择一重罪论处
例2,甲正当租用乙的汽车,到期乙向甲索还时,甲拒不归还,然后又伪造虚假材料,谎称汽车是自己所有,以正常行情价卖给丙。甲有两个行为,对乙构成侵占罪:对丙是否构成诈编罪,多数观点认为,甲构成诈骗罪,应与侵占罪并罚。
(6)免除返还义务
先侵占后诈骗例如,甲接受乙的委托,保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返还时,甲欺骗乙:“被盗了(或被抢了)”,乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪,第二个行为构成诈骗罪,诈骗财产性利益。
观点展示:
观点一:第二个行为是一种事后的维持手段,没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为,因此只定第一个行为的犯罪。
观点二(多数观点):第二个行为构成犯罪但不需要数罪并罚,可以重罪吸收轻罪,因为乙最终遭受的财产损失只有一份,甲最终获得的好处只有一份。
(7)先诈骗后抢劫
例如,甲骗到乙的财物,乙日后发现,要求返还,甲暴力威胁,迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪,第二个行为构成抢劫罪,抢劫财产性利益。多数观点认为,对两罪不需要数罪并罚,可以重罪吸收轻罪,因为乙最终遭受的财产损失只有一份,甲最终获得的好处只有一份
(8)先偷后骗
例1,甲偷到乙的宠物狗,谎称捡到狗,欺骗乙支付感谢费
例2,甲将摩托车借给朋友乙使用,后又从乙家偷回来。次日,乙告知甲摩托车丢失,并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相,接受赔偿。
例3,甲从超市盗窃一部手机,又要求“退货”,换取到现金。例4,甲从超市盗窃兑换券,然后“领取”奖品。
例5,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币,又“兑换”现金。上述案例,甲的第一个行为构成盗窃罪,第二个行为构成诈骗罪。
观点展示:
观点一(多数观点):由于甲最终只获得一份好处,被害人最终只遭受一份财产损失,所以没必要数罪并罚,可重罪吸收轻罪。
观点二:两个行为是独立行为,且两个行为的对象不具有同一性,前者是财物,后者是现金或另一财物,应数罪并罚。

二十一、“因逃逸致人死亡”观点展示 P325

主流观点认为(前提条件说),法条规定,“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情节(法定加重处罚情节,法定刑升格条件),因此,适用“因逃逸致人死亡”的前提是,前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上,才可能适用“因逃逸致人死亡”。理由是,先有定罪,后才会有量刑:没有定罪,不能直接量刑。
少数观点认为(非前提条件说),适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。2这种观点的问题在于,“因逃逸致人死亡”不是个罪名,只是个量刑情节。适用“因逃逸致人死亡”时,总得给被告人定个罪名。而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。那么给被告人认定“因逃逸致人死亡”时,定什么罪名?

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